Artículos Ciencia, Derecho Penal y Criminología
Ciencia, derecho penal y criminología
Rafael Ruiz Harrell
Ciencia y derecho
Aunque hay autores y corrientes en la criminología que se niegan a ceñirse a las reglas propias de la ciencia empírica (Vid. McCord, 2004), aun entendidas con la liberalidad que suele ser común en la práctica de las ciencias sociales, puede afirmarse que el grueso de los criminólogos estaría dispuesto a admitir que sus teorías, tesis e investigaciones son refutables si hay hechos que las contradigan. No importa qué tan elegante o atractiva sea una explicación o una doctrina criminológica: a pesar de todos los datos que puedan ofrecerse a su favor, basta con que exista uno solo en contra para verse obligado a rechazarla y tener que empezar otra vez. Ya podrán haberse visto millones de cuervos negros: basta con descubrir uno albino para tener que admitir que la oración “Todos los cuervos son negros” no es verdadera en un sentido empírico. Esta asimetría entre la confirmación y la refutación, entre el valor de lo que cuenta a favor de una afirmación o una teoría y el peso de lo que cuenta en contra, es propio de la ciencia empírica y una de sus notas distintivas.
Quien conozca los trabajos de Karl Popper sobre el particular, sabrá que estoy refiriéndome a su doctrina. Originalmente elaborada a mediados de los años treinta del siglo pasado (1934), conoció después depuraciones y modificaciones importantes (1957, 1963), hasta llegar a la que puede considerarse su versión final en 1984, diez años antes de su muerte. El concepto popperiano de ciencia empírica tiene, entre otros, un curioso aval: la Suprema Corte estadounidense le otorgó carácter legal en 1993 (Vid. Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals Inc., 113S. Ct. 2786, 125L. De 2d469).
No haré ningún intento de resumir la tesis de Popper, mas hay un punto que debo destacar: la ciencia empírica, o sea la que estudia la “realidad objetiva”, o si se prefiere “inter-subjetiva” -aquello que Bertrand Russell llamó “el mundo externo”-, no está formada por un conjunto de proposiciones verdaderas sino, más bien, por las proposiciones que no se ha logrado refutar todavía. El proceso científico no pretende alcanzar verdades definitivas o intocables. Su tarea, más bien, es la de estar constantemente en limpieza, deshaciéndose de lo que ya fue refutado, así esté vinculado a nombres tan importantes como los de Newton o Einstein. La ciencia -insisto: empírica-, es ante todo un proceso de rechazo, un método para no tener que volver a caminar por caminos que ya se sabe inútiles.
El derecho -y con ello me refiero a las leyes, no a su estudio-, no es una ciencia empírica. No intenta describir la realidad ni le preocupa hacerlo. Su misión es prescriptiva, no descriptiva. Pretende ordenar la conducta humana, no decirnos cómo es. Si la verdad, según enseña Aristóteles, es decir de lo que es que es y de lo que no es que no es (Met, 1011b 25-30), el orden jurídico no es ni puede ser verdadero o falso puesto que no describe nada. La validez de sus dictados podrá responder a muy otras categorías, pero no al criterio empírico o “semántico” de verdad recién apuntado (Vid. Tarski 1943).
Afirmar que el derecho, i.e., el orden legal en vigor en un tiempo y lugar dados, no satisface las condiciones propias de la ciencia empírica no sorprende a nadie. Aunque haya jueces y legisladores dispuestos a sostener que su quehacer es “científico”, difícilmente se atreverían a declarar que su tarea es en todo semejante a la de un astrónomo, un antropólogo o un químico y, de una u otra manera, estarían dispuestos a admitir que al decirlo están empleando la palabra ‘ciencia’ de una manera distinta a como se la usa en tales disciplinas.
El hecho de que el orden jurídico no sea una ciencia no empaña ni demerita su racionalidad. Las leyes del derecho positivo -i.e., los códigos, las sentencias de los tribunales, los tratados internacionales, los contratos, etc.-, pretenden imponer la razón al desorden e intentan, mal que bien, constituirse como un todo más o menos coherente. Para decirlo de manera menos imprecisa: con las leyes se intenta establecer un orden, mas no se pretende constituir propiamente un sistema, no al menos en un sentido formal.
Todo derecho positivo ofrece reglas que permiten reconocer qué disposiciones forman parte de él, transformarlas, excluirlas o añadir nuevas. Exige, además, que las disposiciones no se contradigan de manera flagrante entre sí y coincidan con las de mayor jerarquía, así sólo sea en su sentido aparente. Es posible, por último, hacer ciertas inferencias lógicas a partir de sus reglas y definiciones, pero a pesar de todo esto no llega a satisfacer los requisitos propios de un sistema formal.
Los motivos son también muy numerosos. El derecho positivo es, entre otras cosas, un lenguaje (Vid. Carrió 1965), y al igual que los lenguajes naturales, permite la autoreferencia -y por ende las paradojas-, confunde sus propios niveles de lenguaje -Hart hablaría de reglas primarias y secundarias (1961)-, tiene la ambigüedad propia de un lenguaje de textura abierta, o sea la “vaguedad intencional” descrita por Carnap (1955), y carece de lo que en los sistemas formales suele llamarse reglas de transformación (Vid. Curry 1951).
Puesto de otra manera: las disposiciones constitucionales o los “principios generales de derecho” no funcionan como los postulados de un sistema axiomático a partir de los cuales sea posible inferir las demás reglas jurídicas. Las leyes federales no son “teoremas” que se “deriven” o puedan derivarse de lo que nuestro artículo 133 constitucional llama la “Ley Suprema de toda la Unión”. Como bien sabe la doctora Islas, puesto que ha dedicado a ese afán parte importante de su fructífera vida intelectual, es imposible ceñir un orden jurídico a la apretada estructura de un sistema lógico. Y no se diga todo un cuerpo jurídico, sino ni siquiera una de sus partes, como puede serlo el derecho penal.
Quizá no sea innecesario aclarar, una vez más, que me refiero únicamente a lo que un orden jurídico positivo es, no a lo que puede construirse para explicarlo o para destacar ciertas características de su estructura. Así como pueden elaborarse modelos para explicar la función del tipo en el derecho penal -y Olga Islas lo ha hecho de manera admirable-, es posible construir sistemas de lógica modal o deóntica que tengan una cierta semejanza con algunos razonamientos jurídicos -como lo han hecho von Wright, Ross Anderson y muchos más-, pero ni el derecho es un sistema lógico, ni los sistemas axiomáticos que se elaboran para explicarlo son derecho.
Con esto quiero decir que el derecho positivo no sólo no es una ciencia empírica, sino que tampoco es una ciencia instrumental, como lo son las matemáticas. Si el concepto empírico de verdad no tiene lugar en el derecho, tampoco encuentra en él cabida la verdad en el sentido analítico de la lógica (Vid. Hempel 1945).
La ciencia y el estudio del derecho
A no ser por una tradición que varios motivos permiten calificar de absurda, nada impide que el derecho positivo sea estudiado con los métodos e instrumentos propios de la ciencia empírica. Los pensadores del realismo escandinavo -Hägerström (1953), Lünstedt (1956), Olivecrona (1939), Ross (1946)-, así como los de la sociología jurídica norteamericana como Pound (1922), Llewellyn (Vid. Hull, 1997), Frank (1931) y Hall (1973), han hecho aportaciones muy importantes en ese sentido.
La tendencia común que los vincula -estudiar al orden jurídico como un hecho social-, pareció dormitar durante varias décadas, sofocada quizá por el interés que despertaron los estudios analíticos de las leyes, pero desde mediados de los ochentas del siglo pasado ha habido un vigoroso renacimiento de los estudios empíricos del derecho, o sea lo que tradicionalmente suele llamarse “sociología jurídica”. Hoy, tanto o más que analizar los aspectos sintácticos o semánticos de las disposiciones jurídicas, se estima apremiante precisar sus funciones, su utilidad social. Se sigue queriendo saber qué ordena el derecho y cuál es su estructura, por supuesto, pero cada día es más importante saber también para qué sirve y qué puede hacerse para que cumpla mejor lo que se pretende conseguir al elaborarlo. No se ha abandonado el estudio formal del derecho, pero las investigaciones empíricas sobre su eficacia son cada vez más frecuentes.
El aire fresco que vino con estos cambios, sin embargo, no ha conseguido hacerle mella alguna a una tradición, probablemente de origen medieval, que a partir de la noción de que un dios es el legislador por excelencia, concibe a la práctica y al estudio del derecho como un sacerdocio que requiere de rituales y solemnidades para destacar la majestad de su tarea. De ahí no sólo la ridícula constancia de las togas y el elevado sitial que se le concede a jueces y magistrados, sino el afán de destacar en todo que el ejercicio del derecho no debe confundirse con lo que ocurre en el curso de la vida diaria.
La segunda mitad del siglo XIX añadió a esta tradición la idea de que no sólo era un sacerdocio sino que los estudiosos del derecho eran científicos en toda la extensión de la palabra. Quizá no pudieran mostrar inventos tan sorprendentes como la máquina de vapor o resultados tan lucidores como los de Semelweiss, Pasteur o Koch, pero los códigos monumentales que se promulgaron en la primera mitad de ese siglo, a la larga habrían de transformar -según se decía- el curso todo de la vida social. Los juristas eran científicos, quizá de una ciencia diferente a las demás, pero no por ello menos respetable o menos prestigiosa. Y prestigio y respeto eran, a fin de cuentas, los únicos aspectos que realmente les interesaban a los abogados de la ciencia.
El anhelo de poder reclamar el título de científicos creyó encontrar fundamento en una noción postulada por el neokantismo de Marburgo de terminante carácter metafísico. Si “conocer es crear”, según sostuvo Hermann Cohen en 1871 en La teoría kantiana de la experiencia (Vid. Cohen, 2000), ¿no era evidente, entonces, que el método de conocimiento tenía que adecuarse por entero a su objeto de estudio? Si no era así ¿cómo podía llegar a captar sus notas características? Si se analiza lógicamente las preguntas anteriores se advertirá que no tienen sentido: el dilema que plantean cumple con todas las condiciones de lo que Carnap ha llamado “falso problema” -‘Scheinprobleme’-, porque, obviamente, no hay manera de confirmar respuesta alguna, sea afirmativa o negativa (1928b).
Sostener que cierto método de conocimiento es más “puro” o más confiable porque excluye de sus consideraciones todo lo que no pertenece a su objeto de estudio -y obviamente aludo a Kelsen (1960: 15)-, es un contrasentido porque ¿no acaso cada método que usemos -en el supuesto de que conocer sea crear- nos dirá que son propios del objeto de estudio elementos diferentes y, en consecuencia, cada método será tan puro o confiable como los demás porque sólo con él pueden llegar a descubrirse tales elementos? O para perdernos en un lodazal metafísico todavía más letal: ¿será que el “primer” conocimiento que se tiene de un objeto es siempre a priori? Afirmar que el objeto de estudio “determina” el método que ha de emplearse para estudiarlo -tanto como el famoso “conocer es crear”-, es una oración que parece decir algo muy profundo, pero como muchas otras que nos dejó el idealismo alemán no tiene ningún significado, es decir: no hay ninguna manera objetiva de confirmar la veracidad o falsedad de lo afirmado. En términos del más clásico empirismo lógico: no dice nada.
Desde mediados del XIX varios juristas se preguntaron si al estudiar las leyes estaban en verdad haciendo ciencia o, incluso, si era posible estudiar científicamente al derecho (von Kirchmann, 1847). Estudiosos de otras disciplinas participaban de una inquietud semejante. Considerando el cuidado, la laboriosidad y las precauciones invertidas ¿cómo podía decirse que no eran ciencias la historia, la psicología, la economía, la antropología? La idea neokantiana sobre la supuesta necesidad de adecuar el método al objeto de investigación adquirió una forma más accesible, pero sin abandonar las tinieblas conceptuales propias de la metafísica. Había, se sostuvo, dos tipos de “realidades”. Una estaba formada por las cosas que existen naturalmente -la “naturaleza”-, la otra por todo lo que no existiría si los seres humanos no lo hubieran creado -la “cultura”, el “espíritu”. Cada una de estas “realidades” exigía de un método de estudio propio, capaz de captar su “esencia” o “fundamentos”. Había, en consecuencia, dos tipos de ciencias. Unas eran las que estudiaban la naturaleza, como la física, la biología o la química, cuyo método era la causalidad. Las otras eran las “ciencias de la cultura” o del “espíritu”, como la psicología, la historia y el estudio del derecho, que eran capaces de captar fines y valores y no tenían interés alguno por descubrir causas y efectos.
Dilthey (1883), Wundt (1886), Rickert (1922) y muchos otros pensadores
(Bobbio 1950, ofrece una exposición detallada de estas doctrinas), intentaron consolidar el carácter “científico” de las supuestas “ciencias del espíritu”. Sus esfuerzos tuvieron una consecuencia útil: suscitaron el rechazo de filósofos que sí conocían la estructura y métodos de la llamadas “ciencias naturales” y así, sin proponérselo, acabaron dando origen al movimiento de la Ciencia Unificada y al análisis más detallado y completo del concepto de ciencia que se conoce hasta ahora. Los pensadores del Círculo de Viena -Carnap, Schlick, Neurath, Reichenbach, Hahn-, distinguieron a la ciencia de la metafísica, Popper destacó las características fundamentales del quehacer científico y, en conjunto, dejaron claro que sostener la existencia de dos “realidades” y de dos tipos de “ciencias” es simplemente mala lógica. Desde el punto de mira del método, la palabra ‘ciencia’ no admite el plural. Su característica distintiva no es la causalidad ni nada semejante, sino el hecho de que sus afirmaciones están expuestas a ser refutadas. Si algo no es científico es lo irrefutable.
Suele afirmarse, por otra parte, que la ciencia es ciega al valor y en consecuencia es incapaz de explicar las creaciones y los conceptos propios de la cultura. La tesis carece también de fundamento: si se distingue claramente entre objeto-lenguaje y meta-lenguaje, el hecho de que los juicios de valor no sean confirmables (objeto-lenguaje), no implica que la ciencia empírica (como meta-lenguaje) no pueda estudiarlos y describirlos de manera objetiva (Vid. Carnap 1928a).
El concepto de “ciencia” con el que empezó el siglo XX era muy distinto del que dejó al concluir, pero hubo sectores que prefirieron ignorar la transformación y quedarse en el pasado. Estudiar al derecho como hecho social, arguyeron, era hacer sociología del derecho, no jurisprudencia. Verlo como un lenguaje y analizar sus aspectos sintácticos, semánticos o pragmáticos, era hacer lógica o semántica, no “ciencia” del derecho. Esto último requería de la pureza de un método imaginario y poder remontarse a las alturas donde los valores y el espíritu florecen en plenitud. No es de extrañar, por ende, que todavía se siga uno topando con solemnidades polvorientas, como que “el Derecho penal es valor, por eso se ubica en la dimensión filosófica de las Ciencias del Espíritu” (Ontiveros 2004:144), o con líneas en las que se cita a Popper sin haber entendido una sola palabra de lo que dijo, como lo hicieron no hace mucho Mercedes Peláez y Miguel Ontiveros al afirmar: “El método de la ciencia del Derecho, en su calidad de ciencia del espíritu, no puede ser otro -siguiendo a Popper-, sino el método crítico…” (2003:182).
La conclusión a la que se llega después de este recorrido no se presta a grandes dudas. El estudio tradicional del derecho, ese sobar y resobar una norma con otra en el intento de justificar una interpretación o una tesis que coincida con los valores y prejuicios de quien las propone, es un vacuo ejercicio escolástico que se presta a toda clase de arabescos y virtuosismos, pero carece por completo de valor científico. Es claro que el derecho positivo -el “natural” es mero espejismo-, puede ser estudiado de manera científica, tanto empírica como lógicamente, pero desarrollar una auténtica ciencia del derecho es una tarea que está pendiente todavía.
La conducta
Son tantos y tan variados los méritos que los juristas le atribuyen a la ley que se diría que sirve para todo o poco menos. La razón fundamental de que se le hayan atribuido virtudes tan diversas es que se la considera el método por excelencia para controlar la conducta humana.
El truco está en la sanción. El derecho es, postula Kelsen, “el orden coactivo de la conducta humana”, o sea que sanciona a quien no lleve al cabo lo que ordena y a quien se atreva a realizar lo que prohíbe. El derecho funciona, o al menos eso se dice, porque sus disposiciones están dirigidas a seres racionales, dotados de libre arbitrio y responsables de sus acciones, que no vacilan en modificar su conducta para evitarse penas y sufrimientos. La noción constituye un esquema cerrado: la pena es aplicable sólo a sujetos conscientes, capaces de distinguir “el bien del mal” y dueños de sus acciones. El castigo aumenta -conclusión inevitable en este esquema-, si además de todo esto el responsable actúa con dolo, i.e., quiere o se propone alcanzar el resultado al que conducen el delito o el acto antijurídico.
Hobbes, Locke y Spinoza establecieron en el XVII las bases de este edificio conceptual, mas no fue sino hasta el siglo siguiente cuando las nociones sobre el crimen y el castigo que hoy son de curso corriente adquirieron forma definitiva en los libros VI y XII de El espíritu de las Leyes de Montesquieu (1748), en el famoso texto de Beccaria (1764) y en el detallado análisis de Bentham (1780). La traducción de estas ideas al lenguaje propio del derecho penal fue tarea de muchos autores, baste recordar, en España, la obra de Lardizabal (1782) y en Inglaterra, además de los Comentarios de Blackstone (1765-1769), el libro de William Eden (1771).
No hay duda alguna sobre la actualidad y permanencia de la tesis. Quien la tenga puede examinar las causas excluyentes de responsabilidad usuales en nuestros códigos penales o, si prefiere las presentaciones más abstractas, entretenerse con los refritos de Bentham que ayudaron a la fama de Gary S. Becker (1968). Por supuesto también hay autores en nuestro medio que siguen defendiendo esta interpretación (Roemer 2002).
La criminología partió de un paradigma del todo contrario y admitió, desde sus orígenes, que la conducta humana está causada. Quien delinque lo hace impelido por motivos que no están bajo su control. Hubo quienes hablaron del clima, como Quetelet; otros, como Lombroso, que atribuyeron la criminalidad a rezagos en la escala evolutiva; muchos más creyeron descubrir el factor central en la enfermedad mental o en anomalías genéticas y para otros -tesis que predomina hoy en día-, la explicación ha de buscarse en un complejo conjunto de circunstancias sociales, pero todos coinciden en afirmar que en general el criminal no actúa ni racional ni libremente y hay factores, ajenos a él, que determinan su conducta.
La noción de que la conducta humana está causada -sea o no delictiva- contraría la explicación que nos dejara la Ilustración. Sigmund Freud lo destacó con una claridad que sólo se vio empañada por el aparato mental que imaginó parea conectar el estímulo con la acción. El conductismo se desembarazó de egos e inconscientes y proclamó, con B.F. Skinner, que las causas de la conducta son sus consecuencias. La afirmación no incurre en una contradicción temporal: la conducta no es un hecho aislado sino, más bien, parte de un collar en el cual las consecuencias de la primera acción de una serie resultan determinantes de la segunda y así sucesivamente.
Puesto de manera muy general: quien delinque está condicionado a hacerlo. Un complejo cúmulo de circunstancias familiares, sociales y personales lo lleva a actuar de esa manera. Castigarlo es un método muy poco eficaz para recondicionarlo (Vid. Azrin y Holtz 1966). Lo sensato, además de las terapias rehabilitadoras (Vid. Cullen 2005), es actuar sobre las causas que producen el crimen. Quizá el sumario más completo y actualizado de lo que ha mostrado ser eficaz, de lo que no sirve y de lo que parece prometedor sea el que nos ha ofrecido Lawrence Sherman (1998).
Basta con esta presentación sumaria para advertir que la criminología y el derecho penal son incompatibles entre sí no sólo porque la primera siga las reglas de la ciencia empírica y el segundo no, sino porque proponen estrategias opuestas para lidiar con el crimen. Los penalistas, que siguen viendo a los delincuentes a través de los lentes del siglo XVIII y los conciben como seres racionales y dotados de libre albedrío, creen que basta con el castigo o con la amenaza del castigo fijado por la ley para convencerlos de que no delincan o dejen de hacerlo. Los criminólogos, en cambio, a partir de la proposición empíricamente demostrable de que la conducta humana está causada, sostienen que si en verdad se quiere abatir el crimen es necesario actuar sobre las causas que le dan origen y corregir los factores de los que surge.
El conflicto es de fondo porque cada una de estas disciplinas descansa en paradigmas y en sistemas conceptuales incompatibles entre sí.
El fondo
Tal vez sea excesivo afirmar que estamos asistiendo al “fin de la historia”, pero no lo es reconocer que la post-modernidad ha puesto en crisis la visión del mundo y de la sociedad que nos dejaran el Racionalismo y la Ilustración. El siglo XX trajo consigo cambios estructurales que alteraron desde los roles tradicionales de la mujer y el hombre hasta la concepción misma de la moral. En ese siglo sucedieron muchas cosas magníficas y muchas otras atroces que los seres humanos de siglos anteriores hubieran estimado absolutamente imposibles. Nuestro universo social, familiar y personal se ha alterado a tal grado que los conceptos elaborados hace trescientos años o más, ya no nos sirven para explicarnos qué somos ni el mundo en que vivimos.
El derecho no es ajeno a esta crisis. Nociones que hace cincuenta años se consideraban de una solidez inmutable empiezan a desmoronarse. Las ideas del estado-nación; de la justicia como un acto meramente retributivo; de la soberanía; de las garantías individuales como concesiones generosas o conquistas irrenunciables, e incluso la convicción de que es necesario un contrato social para que las cosas funcionen, adquieren día con día contornos más vagos e imprecisos. Los cimientos de instituciones hasta no hace mucho intocables, como sucede con el propio gobierno del Estado, empiezan a verse corroídos por la desconfianza y la duda. ¿Hay quien se atreva a poner su mano en el fuego por la policía, por los tribunales, por las procuradurías, por las cárceles?
No es de extrañar que se busque un punto de apoyo, algo de qué agarrarse, en medio de este pantano de arenas movedizas. Olvidando las cegueras en que descansan las respuestas fundamentalistas, lo único que puede darnos cierta tranquilidad y cierta confianza -al menos mientras no lo refutamos-, son las modestas recomendaciones de la ciencia que siquiera nos dicen, a veces, por dónde no hay qué seguir.
No se trata, ni con mucho, de algo tan sencillo como reemplazar los paradigmas del XVII y del XVIII por “nuevos” paradigmas. Sería inútil sustituir un esquema conceptual por otro. Lo que necesitamos es un método que se adecue a las transformaciones -o si se prefiere que “aprenda” con ellas-, filtre el tsunami diario de informaciones que recibimos -estamos, después de todo, en la era de la comunicación-, y vaya decantando los conceptos que necesitamos para entendernos, para lograr que los esfuerzos comunes beneficien al mayor número y evitar la guerra, el crimen, la crueldad.
No sé si los juristas estén dispuestos a desembarazarse de todo lo que tienen que dejar atrás -togas, verdades solemnes y absolutas, prestigios y privilegios-, y a reformar todo lo que tienen que reformar desde la base misma de las leyes, para ayudar a suscitar y a dirigir los cambios brutales que nos demandarán las décadas por venir. Si se deciden a hacerlo -y espero que así sea-, los penalistas descubrirán que los criminólogos ya tenemos un pedacito del pantanal andado. Es minúsculo, sí, pero ya hay dónde pararse.
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